1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala
Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 15 de octubre, de la que fue
ponente la magistrada María del Pilar Teso (resumen oficial: “permiso de maternidad
en familia monoparental”)
La resolución judicial
estima el recurso de casación interpuesta por una empleada pública contra la sentencia
dictada por la Sala
C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) el 10
de mayo de 2022, de la que fue ponente el magistrado Agustín Picón.
Empiezo por el
final, es decir por los fallos de las tres sentencias, que es sin duda la parte
que más interesa a cualquier persona afectada por un conflicto como el que se
analiza en la presente entrada
El TSJ había estimado
el recurso de apelación interpuesto por la Administración de la citada
Comunidad Autónoma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo C-A núm. 2 de
Valladolid el 6 de septiembre de 2021, a cuyo frente se encontraba la magistrada María Luaces, que estimó el recurso
c-a interpuesto por aquella trabajadora “contra la Resolución de 29 de
septiembre de 2020, de la Dirección Provincial de Educación de Valladolid,
dictada por delegación de la Dirección General de Recursos Humanos de la
Consejería de Educación anulando la misma a los efectos de reconocer el
derecho de la parte actora a la ampliación de un permiso de 8 semanas por
maternidad sobre el ya disfrutado, sin costas” (la negrita es mía)
Por consiguiente,
el fallo de la sentencia del TSJ revocó la sentencia de instancia desestimando
la demanda presentada “... a los efectos de reconocer el derecho de la parte actora
a la ampliación de un permiso de ocho semanas por maternidad sobre el ya
disfrutado, por no ser la misma (Resolución) contraria a derecho en los
términos que se han estudiado en este proceso (la negrita es mía).
Por fin, el TS, al
estimar el recurso de casación, revoca el fallo del TSJ y desestima “el recurso
de apelación, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla
y León, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2
de Valladolid, de 6 de septiembre de 2021, dictada en el recurso
contencioso-administrativo núm. 167/2020, que se confirma” (la negrita
es mía)”.
2. Un año y medio antes, la Sala Social del TS
había abordado, y además por el Pleno, un conflicto semejante, con la única
diferencia de tratarse de una persona trabajadora a la que le era de aplicación
la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mientras que en el caso ahora
examinado ha sido de aplicación la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público; es decir, dos litigios que versan sobre una misma temática, el período
de disfrute de suspensión por nacimiento y cuidado de menor cuando se trata de
una familia monoparental, al que se aplican dos normas distintas por razón de
los regímenes jurídicos (contractual y funcionarial) aplicables, aún cuando con
redacción idéntica (arts. 2 y 3 del Real
Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la
ocupación .
Pues bien, la Sala
Social (con dos votos particulares discrepantes) falló en sentido totalmente
contrario al de la Sala C-A, motivando con posterioridad la presentación de una
cuestión de inconstitucionalidad por parte de la Sala Social del TSJ de
Cataluña, que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “El
TSJ de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre la duración del
permiso por nacimiento de menor para familias monoparentales. Notas al auto de
10 de octubre de 2023 (y recordatorio de sus orígenes)”. , planteada por el TSJ “respecto
del art. 48, apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, en relación con el art.
177 de la Ley General de Seguridad Social, “habida cuenta de su eventual
oposición con los arts. 14 y 39, apartados 1,2, y 4 CE, art. 10.1 de la
Constitución en relación con los arts. 3.1 de la Convención sobre derechos del
niño, art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y art.
2.4ª LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así
como la eventual oposición con el art. 14 CE en relación con el art. 6 de la LO
3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”.
3. Creo que ahora
cobra sentido el titular de la presente entrada, ya que, mientras esperamos que
se modifique, en su caso, la normativa vigente LET y EBEP, posibilidad que
permite el Proyecto de Ley de familias , o bien que dicte sentencia el TC pronunciándose sobre la cuestión de
inconstitucionalidad presentada por el TSJ de Cataluña, la persona trabajadora titular
de familia monoparental no tiene reconocido el derecho a disfrutar, acumulado,
del permiso que tiene el otro progenitor en las familias biparentales, según el
criterio de la Sala Social, mientras que quien está acogido al régimen
funcionarial y por tanto le es de aplicación el EBEP sí lo tendrá por mor dela
jurisprudencia de la Sala C-A. La mayor parte de la doctrina laboralista se ha
pronunciado, desde que se dictó la sentencia del TS social, a favor de una
interpretación de la normativa vigente que permita el disfrute del permiso
acumulado, si bien otras voces no menos destacadas han defendido que esa mejora
debe venir del cambio normativo, tal como ha expuesto el profesor CristóbalMolina Navarrete en su cuenta de la red social Facebook al sostener que “... la Sala IV está en
lo correcto jurídicamente, solo la ley
puede-debe conceder un trato diferencial a las familias monoparentales, sin
duda en situación más vulnerables, eso no tengo la menor duda. Pero es la ley
no el juez quien crea ese derecho”.
¿Era consciente la
Sala C-A del distinto criterio mantenido por la Sala Social? Es evidente que la
respuesta es afirmativa, y a esta se refiere brevemente en la sentencia de 15
de octubre, justificando la diferencia tanto desde una perspectiva
estrictamente formal de legalidad como en atención a la realidad de las familias
monoparentales, y además para fijar doctrina jurisprudencial ante la
proliferación de resoluciones judiciales de tribunales C-a inferiores en
distintos sentidos.
Para la Sala C-A
(véase fundamento de derecho octavo) “... el tiempo transcurrido desde la
indicada Sentencia, en conjunción con la evolución de la realidad social (artículo
3.1 del Código Civil) respecto de los tipos de familia, así como la profusión y
disparidad de los pronunciamientos en nuestro orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, explican la diferencia y el sentido estimatorio de
nuestra sentencia, por las razones expresadas en los fundamentos precedentes”.
Concreta más su tesis contraria aludiendo al distinto régimen jurídico ya que “téngase en cuenta
que la presente sentencia se enmarca en el ámbito relativo al régimen
estatutario del empleado público, a través del TRLEBEP, toda vez que los
artículos 23.2 y 103.3 de la CE imponen ciertas exigencias formales y
materiales sobre la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, que
han de ser observadas. Esta naturaleza estatutaria sitúa al funcionario público
en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por
ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios
de reserva de Ley y de legalidad”.
Con exquisita prudencia,
defiende su tesis, porque “considera que la igualdad por razón de nacimiento o
por cualquier circunstancia social, respecto de los menores recién nacidos (
artículo 14 de la CE) y el interés superior del menor ( artículo 39 de la CE),
nos conduce a una interpretación conforme con la Constitución, que no podemos
soslayar, a tenor de lo ya razonado en esta sentencia”, y ello en todo caso “...
a resultas de lo que determine, en su caso, el Tribunal Constitucional en
relación con las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, o en su caso
también, el legislador en lo relativo a la regulación legal expresa de las
familias monoparentales”.
El amplio estudio
y análisis crítico de la sentencia de la Sala Social de 2 de marzo de 2023 lo
efectué en la entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A
propósito de la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los
periodos de descanso en los permisos por nacimiento para familias
monomarentales”. al me permito remitir a todas las personas interesadas,
con reproducción ahora de un breve fragmento en el que el TS social marca la
línea de diferencia con la tesis que mantendrá la Sala C-A:
“... conozcamos, literalmente, la tesis a mi parecer
principal de la sentencia y que es el anticipo de la justificación posterior
más concreta para negar que de los textos internacionales, comunitarios y
estatales, invocados por la parte trabajadora y el TSJ se deduzca la conclusión
defendida:
“Una intervención de tal calibre dista mucho de lo
que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y
tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no
la creación del derecho. La intervención en el
ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el
presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma
pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus
propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde
luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la
modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por
causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios
interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la
aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen
claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada” (la
negrita es mía).
4. Después de esta
larga, y necesaria, introducción, procede ya entrar en el examen de los
contenidos más relevantes del caso enjuiciado, cuya sentencia dictada por el TS
fue objeto de amplia atención en los medios de comunicación y redes sociales
tras la nota de prensa publicada el 18 de octubre por el gabinete de
comunicación del Poder Judicial, titulada “El Tribunal Supremo reconoce el
derecho de las familias monoparentales a doblar el permiso de maternidad para
evitar la discriminación de los recién nacidos”, y acompañada del subtítulo “La
decisión, que se refiere a una empleada pública, tiene en cuenta el interés
superior del menor y la igualdad por razón de nacimiento reconocidos en la
Constitución”, en la que se efectúa una amplia síntesis de su contenido y se
expone que “El
tribunal aborda este caso debido a la controversia que existe en esta materia y
por la disparidad de criterios sobre esta cuestión que hay en las Salas y en
los distintos Tribunales Superiores de Justicia. Para ello interpreta el
artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público (TRLEBEP) que regula los permisos de nacimiento para la madre biológica
y el otro progenitor. Este artículo concede un permiso de 16 semanas de
duración para ella (6 semanas obligatorias para ambos progenitores
inmediatamente después del parto)”.
Como ya he indicado,
el TS estima recurso de casación interpuesto por una empleada pública contra la
sentencia del TSJ que estimó el recurso de apelación interpuesto por la
administración autonómica demandada contra la sentencia dictada por el JS.
En sede
administrativa, el conflicto se inicia con la petición formulada por la
trabajadora de disfrutar de 8 semanas de permiso acumulado al que le
corresponde legalmente (16 semanas), por razón de su condición de titular de
familia monoparental, rechazada por la Dirección Provincial de Educación de
Valladolid. Dicho sea incidentalmente, la estimación del recurso de casación se
hará en los estrictos términos solicitados por dicha empleada pública, aun
cuando el permiso que hubiera podido ser acumulado es de 10 semanas.
Al disponer en
CENDOJ de las tres sentencias, su íntegra lectura permite tener un completo
conocimiento del conflicto y de los argumentos y fundamentos expuestos en cada
una de ellas para llegar al resultado estimatorio de la pretensión de la
trabajadora (JS y TS) o desestimatorio (TSJ)
5. Conozcamos
primero la sentencia de instancia, en la que se reproduce el texto de la
resolución denegatoria del recurso interpuesto en sede administrativa contra la
petición de ampliación del permiso por nacimiento y cuidado de menor, basado en
razones de estricta legalidad formal, en que el la Administración expone, entre
otros argumentos, que
“... el permiso
por maternidad o paternidad, que ha ido evolucionando mucho en nuestro
Ordenamiento jurídico, se rige y se disfruta por la legislación existente en
cada momento. Son permisos individuales, no absolutos, que se proyectan, por
supuesto, en el interés y cuidado de los menores, pero sujetos a una regulación
legal y positiva, la existente en cada momento, porque, llevada la cuestión
únicamente al interés de los menores, éste no se reduce ni a 16 ni a 24
semanas, sino que se proyecta de forma permanente durante los primeros meses y
años de vida del menor. Por tanto, de acuerdo con la normativa vigente
aplicable, el acto denegatorio del permiso solicitado de contrario es
plenamente conforme y ajustado a Derecho, por aplicación de la normativa. Es
decir, la Resolución no podía ser otra distinta a la que se dictó, puesto que
no cabía válidamente acordar la concesión del permiso” (la negrita es mía).
Dado que la
fundamentación de la resolución del Consejo contiene muchos puntos de identidad
con la del TS de 15 de octubre, creo conveniente su reproducción tal como se
exponen en la nota de prensa:
“Ninguna de las
leyes vigentes que regulan los permisos por cuidado de hijo/a (Ley Orgánica del
Poder Judicial, Estatuto Básico del Empleado Público y Estatuto de los
Trabajadores) permite la transferencia de los permisos de uno a otro
progenitor. La norma general es la prohibición, con una única excepción: en
caso de fallecimiento de la madre biológica, el otro progenitor puede disfrutar
del permiso que le habría correspondido a ella.
No obstante, el
CGPJ considera que esa excepción es aplicable al caso analizado. Y recuerda,
por un lado, el mandato constitucional (art. 10.2 CE) según el cual la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por España son de aplicación directa en la
interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y
libertades reconocidos por la Constitución. En este caso, por tanto, es de
aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño, que prohíbe la
discriminación de los menores, sea cual sea su condición o la de sus padres, y
dispone la obligación de las administraciones públicas de velar por el interés
superior del menor.
Y, de otro, que el
Código Civil permite la “aplicación analógica de las normas” cuando, ante la
ausencia de regulación de un determinado supuesto, se aplica lo previsto para
otro similar con el que se aprecie identidad de razón.
El beneficio del
menor, su interés superior, es la finalidad a la que atiende la excepción que
la ley contempla cuando permite la transferencia del permiso al otro progenitor
en los casos de fallecimiento de la madre biológica. La pérdida de la madre biológica
no debe limitar el tiempo total que los dos progenitores habrían podido dedicar
al menor disfrutando cada uno de ellos, de forma consecutiva, de sus
respectivos permisos.
De forma análoga,
en el caso analizado el interés superior del menor no puede verse afectado ni
limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo
progenitor legal. El CGPJ considera que denegar la petición a la magistrada vulneraría
el derecho de no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo
tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una
familia con dos progenitores”.
6. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación, en el que la
Administración recurrente mantuvo que únicamente se había atenido a lo dispuesto
en la legislación vigente, por lo que la resolución desestimatoria del recurso
de la parte trabajadora debía ser considerada plenamente ajustada a derecho.
Para llegar a su
conclusión estimatoria del recurso, la Sala rechaza en primer lugar la tesis de
la trabajadora de haberse vulnerado el principio constitucional de igualdad, ya
que al parecer de aquella lo que estaba planteando era “...un trato
diferente de los mismos al invocar que a los descendientes de las
monoparentales debe aplicársele al único progenitor conocido el derecho que se
les reconocería a los previstos en una familia biparental; es decir, está
pidiendo que a la hoy apelada se le aplique un régimen no previsto en la norma
porque su situación no es la misma que la de los miembros de una familia
biparental; es decir, está pidiendo un trato desigual respecto de otras
personas que han dado a luz por el hecho de formar una familia de tipo concreto”, acudiendo a la
jurisprudencia del TC para negar la existencia de una discriminación por
indiferenciación (véase la sentencia 1/2021, de 25 de enero de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal, y 128/2014 de 21 dejulio de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares.
Más adelante,
acude a la diferenciación efectuada por el TC sobre qué debe entenderse, y cuál
es la finalidad, por permiso de maternidad y permiso de paternidad, según la
sentencia 111/2018 de 17 de octubre, para sostener que “lo que está
pidiendo la actora y le concede la sentencia de instancia es que se le
"añada" el derecho del progenitor que no ha dado a luz y ello parte
de una equivocación en cuanto al origen del derecho por maternidad y el del
otro progenitor que no ha dado lugar al nacimiento del descendiente. La "equiparación"
temporal que invoca la actora, en cuanto madre, no parece tener en cuenta la
distinta naturaleza de los derechos por "maternidad" y
"paternidad", que impiden, sin más su acumulación”.
El análisis
crítico de la sentencia del TC fue efectuado por mi parte en la entrada “Permisos
por paternidad. El TC desestima la petición de equiparación con los de
maternidad. Análisis de la sentencia de 17 de octubre de 2018, con un voto
particular radicalmente discrepante” Concluía mi artículo, y en esta ocasión el deseo de convirtió en realidad
normativa posteriormente, en estos términos: “Quizás sí, ahora lo creo después de
haber leído, analizado y diseccionado la sentencia, que un buen titular de
impacto podía haber sido el siguiente “El TC no juzga con perspectiva de
género”. A buen seguro en cualquier caso que la sentencia será objeto de
comentarios muy críticos por su valoración formalista del principio de igualdad
y no discriminación, no entrando en el análisis de las desigualdades reales que
una política aparentemente protectora puede implicar. Esperemos que las
reformas legislativas pendientes, entre ellas la equiparación de los permisos,
aunque sea de forma gradual y paulatina, contribuyan a fomentar la igualdad
real y no meramente formal de todas las personas trabajadoras”.
Un tercer
argumento, cuando menos muy curioso y que tiene poco que ver con el derecho al
disfrute del permiso acumulado a mi parecer, es que la empleada pública “está dando por supuesto
que el otro progenitor es un empleado público al que se le aplica el régimen
funcionarial y que el derecho por "paternidad" que regula dicho texto
legal le es aplicable. En autos no consta que el otro progenitor sea un
empleado público de ese tipo y que le sea de aplicación el régimen de licencias
y permisos de tal condición. Es evidentemente patente que la actora tiene
derecho a la intimidad de no desvelar el nombre del otro progenitor, eso es
indiscutible. Pero también lo es que para que la administración confiera al
otro progenitor el derecho por "paternidad", se debe tener derecho al
mismo, pues en otro caso el lapso de tiempo que le correspondería no debería
concedérselo la administración, ni sufragarlo, pues estaría disponiendo de dinero
público en favor, por ejemplo, de un trabajador privado y no tiene razón de ser
tal planteamiento. Por lo tanto, carece, también por este camino, de razón de
ser la pretensión de la parte demandante. Si en su legítimo derecho a la
intimidad guarda silencio sobre el otro progenitor, es evidente que debe
soportar las consecuencias de su actuar”. Me pregunto qué tiene que ver este
argumento con las tesis de la parte demandante basadas en el respeto que a su
parecer merecen los preceptos constitucionales, pero no alcanzo en modo alguno
a identificar puntos de conexión aun y con la explicación posterior que realiza
la sentencia en el último párrafo del fundamento de derecho IV.
Más curioso aún me
resulta que la Sala, que no deja de afirmar que la tesis de la parte actora aún
cuando no pueda ser estimada, “se pueda ver personalmente con simpatía por el
Tribunal”, acuda ... a la normativa laboral, y referirse a la imposibilidad de
transferir el ejercicio del derecho al otro progenitor, cuando aquello que se
plantea versa sobre un supuesto... en el que no hay otro progenitor.
7. Y llegamos a la
sentencia del TS. Tras recoger los antecedentes de hecho del caso y efectuar en
el fundamento de derecho recurrido un resumen de la sentencia recurrida,
menciona el auto de 4 de octubre de 2023, del que fue
ponente la misma magistrada que la de la sentencia (resumen oficial: “La
cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si, en
caso de familia monoparental es posible la ampliación del permiso de nacimiento
que le hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al
resto de las familias para evitar la discriminación del menor”).
En la fundamentación
jurídica de dicho auto se expone que “... Dados los distintos pronunciamientos,
y más concretamente con la sentencias dictadas por la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón números
268/2021 y 270/2021- recurso de apelación 141/2021 y 246/2021,
respectivamente,- y ante la falta de jurisprudencia de esta Sala, resulta
indudable la trascendencia que la problemática suscitada plantea en el ámbito
de la función pública, determinar si es posible sumar al conocido
coloquialmente como "permiso de maternidad" el usualmente designado
como "permiso de paternidad" en el tiempo que no coinciden
obligatoriamente ambos periodo” (la negrita es mía)
Y dado que acepta
en consecuencia que la cuestión planteada presentaba interés casacional objetivo
para la formación de jurisprudencia , debía determinar “... si, en caso de
familia monoparental es posible la ampliación del permiso de nacimiento que le
hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al resto de
las familias para evitar la discriminación del menor”, identificando como
preceptos en principio objeto de interpretación “... los artículos 14 de la
Constitución y el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público -EBEP”, y todo ello “... sin perjuicio de que la sentencia
pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el
debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.
A continuación,
sintetiza la posición procesal de la parte recurrente y señala que la
Administración recurrida “ni se ha personado ni, por tanto, ha presentado
escrito de oposición a la interposición del recurso de casación”. Y sigue su
examen del caso identificando cual es el marco jurídico de aplicación, en
concreto el art. 49 del EBEP, para inmediatamente entrar a exponer la Sala los
argumentos que la llevarán a la estimación del recurso.
En apretada
síntesis, y con petición a todas las personas interesadas de la atenta lectura
de los fundamentos quinto a octavo, son los siguientes:
A) La norma objeto
de examen no contempla el supuesto planteado por la trabajadora, o dicho de
otra forma, y obsérvese que aquí ya hay un punto de referencia para comprender,
después, como se llegará al fallo, “ni impone, ni prohíbe, que al permiso de
maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro
progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal, siempre en la
parte que resulta aplicable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de
descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al "hecho
causante" ( artículo 49.c/ del TRLEBEP)”.
La Sala parte,
pues de esta tesis para proceder a la interpretación del precepto en cuestión
que resulte “acorde con nuestra Constitución, el derecho de la UE, las normas
supranacionales, y las leyes de aplicación”. Y lo hace acudiendo primero a explicar
el diseño de los permisos de maternidad y paternidad en la normativa aplicable,
y a poner ya de manifiesto que hay un supuesto expresamente contemplado en la
norma que permite la acumulación de los permisos (art. 49 a, segundo párrafo: “...
en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la
totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso”), lo que lleva a la
Sala a sostener, con acierto a mi parecer, que el legislador “ha tenido en
cuenta la poderosa presencia del interés superior del menor en este tipo de
permisos, aunque limitado al supuesto del fallecimiento de la madre”.
B) Es justamente
sobre la igualdad y el interés superior del menor, no habiendo aparecido este
último prácticamente en la sentencia recurrida, que versa el fundamento de
derecho sexto, partiendo de una manifestación jurídica previa a la que poco a
poco se le irá dando consistencia normativa, cuál es que las diferencias entre familias monoparentales
y biparentales que se plantean en el caso enjuiciado sobre la configuración y
extensión de estos permisos, “no parece(n) compatible ni con la Constitución,
ni con el derecho de la Unión Europea, ni con las normas internacionales, y, en
fin, ni con el resto del ordenamiento jurídico, en los términos que
seguidamente expresamos”.
Acudiendo al
examen de estos permisos, en los que entran en juego “el interés de la
familia..., el interés del menor..., la promoción de la igualdad de los progenitores
respecto de lo deberes derivados del cuidado de los hijos..., y el
favorecimiento de la conciliación familiar y profesional”, la Sala enfatiza el
del menor.
Con cita de numerosos
preceptos constitucionales (arts. 10.2, 14, 39, 53.3), comunitarios (art. 24 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y considerando 37 de la
Directiva 2019/1158 de 20 de junio de 2019 – remito a la entrada “Los derechos
de quienes cuidan. La Directiva (UE) 2019/1158 analizada y diseccionada por la
profesora Yolanda Maneiro Vázquez” -) e internacionales (art. 2.1 de la Convención sobre los derechos del niño de
las Naciones Unidas) y legales estatales (art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre – “Las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno
en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”- ,
y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15
de enero (modificada) de protección jurídica del menor), y con apoyo en la
jurisprudencia constitucional (sentencias, entre otras, 117/2018 de 29 de
octubre, antes citada, y 130/2022 de 24 de octubre , de la que fue ponente la magistrada Inmaculada Montalbán), afirma que
“... Nos
encontramos..., ante una discriminación entre menores que se cualifica por el
perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los
cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores.
Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es
baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana.
La situación
resulta especialmente lacerante por la ausencia de justificación alguna. No es
que se trate de una justificación que no pueda considerarse objetiva ni
razonable, es que no aparece ninguna justificación. Téngase en cuenta que la
necesidad de cuidados de los menores es la misma en todos los casos, por lo que
el trato debe ser igual, sin que puedan crearse, ante esa falta de
justificación, situaciones discriminatorias carentes de efectos jurídicos.
... La
interpretación que hacemos, en consecuencia, del artículo 49 del TRLEBEP es la
que resulta conforme con la Constitución, en concreto los artículos 14 y 39, y
el resto del ordenamiento jurídico, respetando la igualdad y el interés
superior del menor, mediante la proscripción de cualquier forma de
discriminación por razón de nacimiento. Y no divisamos ninguna
circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia
de efectos jurídicos entre ambas situaciones jurídicas equiparables, entre
menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o
biparental, a los efectos del artículo 49 de tanta cita. Ni siquiera resultan
entendibles, como antes adelantamos, las razones por las que unos menores
recién nacidos puedan recibir durante más tiempo la atención y los cuidados de
alguno de sus progenitores, empleados públicos y otros no. Todos deben recibir
el cuidado y atención a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, en la
misma medida, sin que la interpretación de la Ley pueda conducirnos a
conclusiones que lesionen la igualdad” (la negrita es mía).
C) Siguiendo en la
misma línea expuesta su argumentación, la Sala dedica el fundamento jurídico
séptimo a lo que califica de “los contornos de nuestra aplicación e
interpretación del art. 49 del TRLEBEP”, rechazando taxativamente que ante el
silencio de la norma sobre un supuesto como el ahora enjuiciado deba llevar a
excluir que sea imposible realizar una interpretación integradora tal como esta
realizando la Sala, acudiendo a una de signo literal que le lleva a sostener
que “si
la Ley hubiera establecido expresamente esa diferenciación en el régimen
jurídico de familias monoparentales o biparentales, no estaríamos abordando
sólo cuestiones interpretativas, sino que estaríamos evidenciado las dudas que
nos suscitaba una regulación legal expresa que discriminara a los menores de la
familia monoparental, a los efectos de plantear la correspondiente cuestión de
inconstitucionalidad del artículo163 de la CE”.
La Sala, que
insiste repetidamente en la necesidad de tomar en consideración todo el arsenal
normativo al que he hecho referencia con anterioridad, llega a su conclusión
estimatoria del recurso también con reflexiones, o interpretaciones, de carácter
sociológico, cuales son que “en la realidad social actual en el momento de su
aplicación, en la que se constata, por lo que ahora interesa, la aparición de
un nuevo tipo de familia que no se puede desconocer”, y que se debe siempre
atender “al espíritu y finalidad de la norma, que representa, junto a los otros
intereses igualmente legítimos (singularmente la protección a la mujer en el
"embarazo, parto y puerperio" según señaló la STC 111/2018, de 17, de
octubre) y los demás citados, el interés superior del menor y la prohibición de
discriminación entre menores recién nacidos”.
No falta, en fin,
y voy concluyendo mi comentario, la manifestación de la importancia que tiene
ejercer por la Sala su atribución de fijar jurisprudencia para unificar las
distintas tesis que se han expresado en resoluciones de juzgados y tribunales
inferiores. O dicho con las propias palabras de la sentencia, “... casación debe
cumplir su función en la fijación de criterios y pautas que impidan que se
erosione la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE) y la igualdad en la
aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), al desempeñar su función llamada
a complementar el ordenamiento jurídico, artículo 1.6 del Código Civil, al
interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico”.
8. Concluyo aquí
el comentario, reiterando lo expuesto en la primera parte del artículo. Es difícil
entender para quienes no son juristas, y en ocasiones para quienes lo somos también,
la diferencia de criterios ante asuntos sustancialmente semejantes, aún cuando
cada jurisdicción sea independiente. Esperemos que la reforma normativa, o el
TC, fijen un criterio común y que ponga en el centro del debate la protección
del menor.
Mientras tanto,
buena lectura.
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